熱推薦：數字犯具有技術從屬性與實質違法獨立性
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數字時代已經來臨,數字洪流已經成為當今社會無法阻擋的趨勢。數字時代以大數據和物聯網為基礎,以個性化、智能化和交互性為特征,深刻改變了社會的結構和形態,作為社會特有現象的犯罪形態也隨之發生重大變化。人類社會發展經歷了農耕文明和工業文明,現在正進入數字文明。在農耕文明時代,生產力相對低下,社會物質資源匱乏且分配不均,財產生存利益是當時人類首要的、基礎性的利益,犯罪形態以傳統財產犯罪為主。在中國古代,就有“王者之政,莫急于盜賊”的說法。工業文明早期,城市化和工業化進程導致城鄉結構變化,加劇了城市中財產犯罪。到了工業文明中后期,科技的發展帶來諸多非傳統風險,風險社會來臨,危害社會管理秩序和經濟秩序法益的犯罪增多,法定犯、行政犯時代來臨。今天,人類社會迎來數字時代(數字化時代),數字風險成為最大的社會風險,不僅涉及公民個人的權益,還涉及國家安全和社會穩定,大多數的犯罪行為都打上了數字的烙印。這給刑事立法、司法帶來重大影響,也對國家治理犯罪的能力和體系產生重要影響。
數字犯概念的提出
數字時代,每個人都是數字的主體(數字的生成者),也是數字的客體(數字的被使用者),數據成為一種獨立的保護法益和保護對象,同時數據成為實施其他犯罪的手段。數字犯是數字化時代以計算機數字(數據)為犯罪對象、保護客體和犯罪手段的犯罪類型,屬于犯罪學意義上的概念。狹義(純正)的數字犯是指以數字(數據)為保護法益和行為對象的犯罪類型,主要包括:一是計算機信息系統類犯罪;二是公民個人信息類犯罪;三是拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡犯罪;四是有關編造、泄露、篡改、隱瞞、銷毀、出境數據類犯罪。廣義(不純正)的數字犯除了以數字為保護法益和行為對象的純正的數字犯以外,還包括以數字技術為手段實施的傳統犯罪以及在元宇宙領域實施的傳統犯罪。隨著數字技術的快速發展,傳統社會中的犯罪類型在元宇宙世界中都有,傳統社會中的犯罪都或多或少融入數字因素。例如,利用AI換臉技術遠程實施詐騙犯罪,利用泰達幣、以太幣等數字貨幣實施洗錢犯罪,利用NFT、深度鏈接等實施侵害著作權犯罪,針對虛擬財產實施犯罪,在網絡環境中針對未成年人的色情犯罪,等等。
數字犯的性質
數字犯的基本性質是技術從屬性與實質違法獨立性,這種從屬性和獨立性的二重性是數字犯的基本性質。
技術從屬性。無論是狹義的數字犯還是廣義的數字犯,其共同特點都是以計算機數字技術為基本結構要素。如前所述,數字犯是犯罪學意義上的概念,在刑法上如何準確認定罪名、正確適用法律,其前提是要厘清該種犯罪行為的技術原理。這是因為,行為是犯罪構成的核心要素,準確認識行為是準確定性的前提。數字犯在行為構造上與傳統犯罪的不同之處就在于其融入了數字技術,因此,只有先厘清技術原理,才能準確認識數字犯的行為。因此,厘清技術原理是準確定性的前提和基礎,從這個意義來說,數字犯依附于、從屬于數字技術,這就是數字犯的技術從屬性。例如,制售網絡游戲外掛的定性問題,一直存在提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪與非法經營罪和侵犯著作權罪等爭議。平息這些爭議的前提是對于游戲外掛在技術上是否屬于控制或侵入計算機信息系統的程序、工具,在技術原理上行為人突破的技術措施是否屬于游戲開發者設定的為防止未經許可接觸、訪問、傳播以維護權利人的作品傳播利益。申言之,數字犯的準確定性從屬于技術邏輯,司法者需要“進入技術看行為”。
實質違法獨立性。利益是一切法律的創造者,法律是解決利益沖突的。任何新技術,只有涉及利益糾紛、利益沖突時,法律才會介入,也只有這個時候技術才會進入到法律領域。對于刑法來說,犯罪的本質是侵害法益,刑法的目的是保護法益,數字技術涉及法益時才會成為刑法規制的對象。就數字犯而言,在厘清數字技術原理的前提下,還要“穿透”技術邏輯,判斷行為有無實質上侵害法益、侵害了何種法益,唯有如此才能準確適用法律。法律規范并非簡單的技術邏輯,而是需要考慮背后所保護的利益。例如,深度鏈接行為在定性上存在侵犯著作權犯罪、非法控制計算機信息系統罪、不構成犯罪等爭議觀點。從技術從屬性層面“進入技術看行為”,鏈接本身是互聯網的底層技術,具有中立性,普通鏈接直接跳轉到原網站,用戶可以看到原網站,鏈接僅僅發揮信息定位和導航功能,不涉及法益侵害,而深度鏈接是將被鏈網站的網址嵌入其網頁,用戶在設鏈網頁上點擊鏈接后可直接打開被鏈網站的內容,用戶在不脫離設鏈網頁的情況下就可以獲得被鏈網頁元素及內容,但看不出這些網頁元素及內容的真正來源。這樣就涉及影響被鏈網頁及內容作品權利人的利益,有利益糾紛就進入到法律領域。從實質違法獨立性層面“跳出技術看法益”:(1)如果作品在原網站沒有設置任何限制,全網都可以自由觀看,也就是說作品的權利人沒有設定限制,權利人的意志內容就是全網可以自由觀看。這樣深度鏈接相當于一個數據的歸集,并不侵害作品權利人的利益,不具有實質違法性,不構成犯罪。(2)如果原網站設定了相應的技術措施限制訪問,比如必須是會員、必須要充值,而深度鏈接通過規避或者破壞技術保護措施,這樣的行為違背了作品權利人的傳播控制意志,形成獨立傳播,損害了權利人的利益,造成了實質的法益侵害,情節嚴重,有營利目的的情況下,符合侵犯著作權罪的犯罪構成要件。(3)原網站初始上傳的作品本身就是一個盜版作品或者侵權作品,這種情況下,深度鏈接實際上是二次侵權,也侵害權利人的利益,具有實質違法性,有營利目的且情節嚴重的,構成侵犯著作權罪。申言之,數字犯在厘清技術原理的前提下,還需要“穿透”技術邏輯,對法益侵害、實質違法性進行獨立判斷,司法者需要“跳出技術看法益”。
數字犯概念及其性質,不僅僅體現在實體法上的準確定性,還體現在程序法上引導偵查人員、司法人員收集、審查電子證據,為事實認定奠定基礎。由于數字犯具有技術從屬性,為了厘清技術原理,這就倒逼偵查人員、司法人員收集和審查與技術相關的電子數據,從而最大限度地保障事實認定的準確性。此外,數字犯概念及其性質在立法上也具有重要意義。一方面,基于數字犯技術從屬性的原理,指引立法者針對新數字技術引發的犯罪,對原有的犯罪構成進行修訂或者增設新罪,如刑法修正案(十一)對侵犯著作權罪的構成要件進行修改,增設了“通過信息網絡向公眾傳播”“故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”;又如,刑法修正案(九)增設新罪名“非法利用信息網絡罪”等。另一方面,基于數字犯實質違法獨立性的原理,引導立法者針對新數字技術引發的犯罪,保持立法的謙抑和定力,“穿透”技術邏輯判斷實質法益侵害能否為已有罪名所涵蓋,如果已有罪名能夠規制該種行為,就不應沖動增設新罪。
總之,數字犯具有技術從屬性和實質違法獨立性,在具體運用上可以概括為先“進入技術看行為”,再“跳出技術看法益”。
(作者為江蘇省南京市人民檢察院法律政策研究室主任、全國檢察業務專家)
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